Интеллектуальная собственность: налоговые споры, особенности НДС и налога на прибыль в IT-компаниях

Особенности НДС и налога на прибыль в IT-компаниях

Об особенностях исчисления НДС и налога на прибыль в IT-компаниях, льготах по страховым взносам и др. налоговых вопросах деятельности it-компаний читайте в статье.

ТОП-5 налоговых споров по сделкам с интеллектуальной собственностью

Кейс 1: Лицензионные платежи за товарный знак

В ходе выездной проверки компании «Отис Лифт» (дочернее предприятие одноименной американской компании «Otis Elevator Company», крупнейшего производителя лифтов) было установлено, что по лицензионному соглашению о товарных знаках и коммерческих обозначениях с американской компанией налогоплательщик должен был выплачивать правообладателю 3,5% от чистой суммы счетов, которые выставляет своим клиентам.

Иностранный лицензиар предоставил обществу неисключительную лицензию на производство, модернизацию, продвижение и продажу товаров и оказание услуг в РФ под зарегистрированными товарными знаками лицензиара.

Общество осуществляло ремонт лифтов и эскалаторов не только произведенных лицензиаром, но и других производителей. Инспекция обратила на это внимание и посчитала, что произведенные обществом лицензионные платежи в адрес «американского лицензиара» за обслуживание лифтового оборудования сторонних производителей, а не «Otis Elevator Company» неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций, как не обусловленные лицензионным соглашением.

Итог проверки — доначисление налога на прибыль, пени и штраф в общей сумме 22.2 млн руб. Общество не согласилось с таким «поворотом дел» обжаловало решение инспекции в судебном порядке.

Суды двух инстанций поддержали компанию, указав следующее:

• при проведении работ, в том числе и с оборудованием сторонних производителей, сотрудники используют экипировку с товарным знаком «Отис». Это подтверждают фотографии и бренд-бук компании. Следовательно, общество обоснованно выплатило роялти за использование товарного знака, в том числе и при таких работах.
• представлены доказательства, что получение на основании соглашения нематериальных активов лицензиара позволило обществу ему получать все преимущества, сопряженные с использованием спорного товарного знака. Благодарственные письма заказчиков техобслуживания лифтов сторонних производителей: при выборе налогоплательщика в качестве провайдера услуг они руководствовались высоким качеством услуг, оказываемых «Отис».

То есть суды согласились, что выплата роялти с учетом сумм всех счетов, выставленных клиентам обоснована, т.к. клиенты при выборе контрагента для ремонта оборудования, в т.ч. произведенного не компанией «Otis Elevator Company», ориентировались на бренд и качество известной американской компании. Товарный знак непосредственно влиял на выбор клиента.

Инспекции такие выводы судов не пришлись «по вкусу» и она обжаловала судебные акты в кассации, которая усомнилась в правильности выводов нижестоящих судов и направила дело на новое, более детальное рассмотрение, с учетом всех терминов и положений лицензионного соглашения (Постановление АС Московского округа от 13.08.2021 года по делу № А40-180523/20):

Посмотрим, чем закончится данное дело, точка в нем пока не поставлена.

Кейс 2: Продажа товарного знака по заниженной стоимости

Общество заключило с ИП договор об отчуждении прав на товарный знак. Все было прекрасно, до прихода инспекции, поскольку результатом выездной проверки стали доначисления 7,6 млн руб. (налог на прибыль).

Отметим основные «обвинительные» выводы инспекции и судов (Постановление АС МО по делу ЗАО «Фармцентр ВИЛАР» (А40-34089/2017):

• взаимозависимость ЗАО и ИП (акционер 50%)
• отсутствует экономический смысл отчуждения товарного знака (далее — ТЗ) в адрес ИП по заниженной цене и дальнейшее заключение лицензионного договора с обществом на использование ТЗ за роялти, поскольку налогоплательщик изначально был правообладателем ТЗ;
• после заключения лицензионного договора все расходы, связанные с поддержанием ТЗ в правовой охране, на рекламу и коммерческое продвижение продукций, реализованные под ТЗ, несет ЗАО;
• оценка рыночной стоимости нематериальных активов (ТЗ) — отклонение/занижение стоимости реализованного права на ТЗ на 193 746 000 руб., что составило 193 746 %.

Если в данном деле применить положения известной ст. 54.1 НК РФ, то налицо — исключительно налоговая цель сделки, умысел в неуплате налогов.

Кейс 3: Вопрос целесообразности регистрации своего ТЗ или использование чужого

Между двумя компаниями заключен договор о сотрудничестве в области производства и сбыта фармпродукции. При этом, компания — проверяемый налогоплательщик производит продукцию под товарными знаками, принадлежащими контрагенту (заключены лицензионные соглашения). Контрагент (лицензиар) несет расходы, связанные с реализацией произведенной продукции и получением разрешительной документации.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о направленности действий компании-налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль путем включения в состав расходов роялти в пользу контрагента. Поскольку налогоплательщик мог самостоятельно за свой счет провести работы, необходимые для получения регистрационного удостоверения на спорные препараты, осуществлять их производство и реализацию без дополнительных расходов по уплате роялти. Итогом выездной проверки стали доначисления в общей сумме 48,7 млн руб. (налог на прибыль, пени, штраф).

Суды поддержали налогоплательщика и указали следующее (Постановление АС Уральского округа от 13.11.2020 года по делу № А34-9929/2019):

• экономическая целесообразность заключения договоров с контрагентом — перенос затрат, связанных с процессом регистрации лекарственных препаратов и их продвижением, на иное лицо;
• регистрация собственного ТЗ на предполагаемые к выпуску лекарственные препараты не гарантирует получение прибыли в будущем;
• вопрос о целесообразности регистрации собственного ТЗ или заключение договора об использовании товарного знака правообладателя, является вопросом об экономической целесообразности решения, принятого субъектом предпринимательской деятельности;
• факт несения расходов контрагентом, бремя несения которых налогоплательщик и предполагал исключить путем заключения спорных договоров, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и налоговым органом не опровергнут.

Кейс 4: Переквалификация роялти за ноу-хау в дивиденды (внутригрупповые роялти)

Общество выплатило роялти в пользу компании-резидента Великобритании в размере 72 млн руб. Инспекция переквалифицировала роялти по лицензионному соглашению на право использования технологий для производства и продажи продукции (ноу-хау), которые компания выплачивает акционеру (роялти в размере 6% от выручки «дочки») в дивиденды. В итоге компании отказали в вычете соответствующих расходов для целей налога на прибыль, а также доначислили 17,6 млн руб.

Вердикт судов (Постановление Третьего ААС от 10.08.2021 года по делу № А33-5437/2020):

• фактическое неисполнение лицензионного договора;
• отсутствие разумной деловой цели;
• не характерность сделки для обычного гражданского оборота и ее направленность на налоговую экономию.

Отметим главные «промахи» налогоплательщика:

1. Российская компания использовала ноу-хау ранее на безвозмездной основе:
   • часть технической информации (ноу-хау) была передана задолго до заключения лицензионного соглашения (в 2008 г.) и ранее использовалась на безвозмездной основе. После 2014 г. технологии и процесс производства не менялись;
   • отсутствует основной признак ноу-хау — неизвестность лицензиату до заключения лицензионного договора (ст. 1465 ГК РФ);
   • при заключении лицензионного договора компания фактически не приобрела какого-либо ранее отсутствовавшего у него права, а лишь приняла на себя обязательство по выплате роялти, что не отвечает принципам деловой цели, могло быть осуществлено только при взаимозависимости сторон и свидетельствует о направленности сторон на получение налоговой экономии.
2. Передача права пользования российской компании ноу-хау связана с акционерной деятельностью иностранной компании:
   • компания не обладает экономической самостоятельностью и подконтрольна иностранной (согласование клиентов, использование единого для группы товарного знака, интернет-сайта, корпоративной почты, программных продуктов; согласования изменений в технологии производства; доступ к годовой отчетности)
   • внутрикорпоративные административные отношения, расходы на которые не отвечают требованиям ст. 252 НК РФ.
3. Специфика расчета роялти:
   • условие о корректировке размера роялти при недостижении рыночного уровня рентабельности продаж и активов (по сути заведомый отказ от части дохода по лицензионному договору) указывает на влияние взаимозависимости сторон на сделку: такое условие не могло бы иметь место в договоре между не взаимозависимыми лицами.
   • доводы об отсутствии налоговой экономии группы ввиду уплаты налога в Великобритании по ставке 21% — надо сравнивать с суммарной ставкой в РФ в размере 35% (15% налог у источника на дивиденды плюс 20% налога на прибыль при отнесении роялти на расходы).
4. Налог у источника на дивиденды в РФ по ставке 15%, а не 10%. Применение к переквалифицированным в дивиденды роялти пониженной ставки 10% налога на дивиденды по налоговому соглашению между РФ и Великобританией недопустимо, в силу наличия в действиях компании признаков злоупотребления правом.

Кейс 5: Передача прав на программное обеспечение: международные тонкости

При выплате дохода японской компании за переданное право использования программно-аппаратных средств применена ставка 0% — сумма налога на прибыль с доходов этой иностранной организации не исчислена, не удержана и не перечислена в бюджет. Налогоплательщик утверждал, что в силу Конвенции, заключенной между СССР и Японией «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы», доходы от авторских прав и лицензий, получаемые в качестве возмещения за использование или предоставление права использования любого авторского права на произведения освобождаются от налогов в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают.

Программы для ЭВМ являются объектом авторских прав и охраняются как литературные произведения, доходы иностранной компании, полученные от предоставления налогоплательщику права использования программного обеспечения (далее — ПО) и баз данных, следует рассматривать как доходы от авторских прав и лицензий, которые не подлежат налогообложению на территории РФ.

Однако налоговый орган придерживался иной точки зрения — иностранная компания, предоставляя в рамках Контракта лицензионное ПО, предоставляет право использования промышленного оборудования, облагается налогом в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают (но по ставке не более 10%).

Суды рассмотрели спор в рассматриваемой части в пользу налогового органа (Постановление АС Московского округа от 07.07.2021 года по делу № А40-307656/19 (отказное определение ВС от 29.10.2021года), указав, что ПО и программные аппаратные средства неотделимы от передаваемого промышленного оборудования. Здесь отсутствовала возможность использовать ПО на ином оборудовании и использовать оборудование без поставляемого в комплекте с ним ПО.

Следовательно, квалификация того или иного актива в качестве ПО (программы для ЭВМ) сама по себе не всегда является достаточной для исчисления налога с доходов от его использования в ситуации, когда нормы международного соглашения предусматривают различные налоговые ставки для доходов от разных видов и способов использования результатов интеллектуальной деятельности.

Определяющим в данном деле стали следующие выводы:

• функциональное назначение ПО и его неразрывная связь с поставляемым промышленным оборудованием;
• поставщик, в рамках контракта предоставляя ключи/файлы активации вместе с лицензионным программным обеспечением, предоставляет право использования промышленного оборудования;
• контракт должен быть квалифицирован как лицензионный договор на право пользования промышленным оборудованием (ст.431 ГК РФ);
• даже если по национальному законодательству программа для ЭВМ может рассматриваться как литературное произведение, то это еще не означает, что такой подход всегда должен использоваться при применении международных налоговых соглашений;
• «понятия произведения литературы и компьютерной программы могут быть разделены для целей международного налогообложения, и к компьютерным программам может применяться иной режим налогообложения (в отличие от произведений литературы)».

Как видим, претензий не мало и если есть сомнения в налоговой безопасности какой-то сделки, лучше проконсультироваться со специалистами, а для нивелирования налоговых рисков в целом — желательно своевременно проводить соответствующий аудит и лучше если он будет с гарантиями и страховкой.