Привлечение временных работников в 2018 году: чем рискует заказчик

Привлечение временных работников, в частности, может быть оформлено через заключение:

• договора предоставления персонала (аутстаффинг);
• договора возмездного оказания услуг.

Договор предоставления персонала (аутстаффинг) регулируется главой 53.1 Трудового кодекса РФ.

Законодатель вводит определенные условия, при соблюдении которых привлечение временного персонала является правомерным.

Исполнителем по такому договору, направляющим работников, может быть не любое лицо, а только прошедшее аккредитацию частное агентство занятости или другое юридическое лицо. В отношении заказчика, для работы у которого работники направляются, наоборот, никаких особых требований не установлено. Заказчиком может стать любое юридическое или физическое лицо.

Однако заключение договора предоставления персонала должно соответствовать следующим требованиям:

1. работники должны находиться в трудовых отношениях с исполнителем, их трудовыми договорами должны быть предусмотрены те функции, которые они будут выполнять у заказчика;
2. работники предоставляются временно (на срок не более 9 месяцев);
3. необходимо согласие работников на их направление к заказчику по договору.

Ограничил законодатель и ситуации, в которых может быть заключен договор предоставления персонала. Так, организация может привлечь временный персонал:

1. для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
2. для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (к примеру, временные и сезонные работники).

Таким образом, заключая договор аутстаффинга, заказчику нужно очень скрупулёзно подойти к соблюдению указанных выше правил.

Как мы уже отметили, предоставление персонала может быть оформлено также договором возмездного оказания услуг. В этой ситуации предметом договора будет являться оказание исполнителем определенной услуги заказчику (соответственно, эту услугу оказывают сотрудники исполнителя). Гражданско-правовой договор с временным работником может быть заключен заказчиком и напрямую.

• Есть риски, связанные с переквалификацией заключенного договора в другие виды договоров: заёмного труда или трудовой договор.
• Риск наступления субсидиарной ответственности по «зарплатным» долгам исполнителя по заключенному договору.
• Ну и, конечно же, налоговые риски тоже никто не отменял.

Остановимся подробнее на всех перечисленных рисках

Риск переквалификации заключенного договора в договор заёмного труда

Если приведенные выше условия оформления договора аутстаффинга не соблюдаются, возникает риск квали­фикации предоставления персонала заказчику как заемного труда, который в России в настоящее время запрещён.

Таким образом, в отличие от договора предоставления персонала при заёмном труде:

1. не получено согласие работника, а присутствует только распоряжение работодателя;
2. не соблюдено условие о временном характере труда работника у заказчика;
3. функции, которые работник будет выполнять у заказчика, не предусмотрены трудовым договором между этим работником и исполнителем;
4. отсутствует соглашение между исполнителем (который предоставляет работника) и заказчиком.

Если присутствует хотя бы одно из обстоятельств, указанных выше, возникает риск того, что предоставление персонала будет признано заёмным трудом.

В свою очередь, такая переквалификация является основанием для привлечения заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

При этом, договор возмездного оказания услуг также может быть переквалифицирован в договор заемного труда.

Таким образом, чтобы избежать риска, заказчику важно детально проанализировать заключаемые договоры и исключить наличие в них признаков заёмного труда.

Риск переквалификации заключенного договора в трудовой договор

Этот риск касается договоров возмездного оказания услуг. Он возникает, если фактические отношения между работниками исполнителя и заказчиком будут обладать признаками трудовых отношений.

В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ признаками трудовых отношений являются:

• личное выполнение работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя;
• подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

На практике сложно выделить четкие критерии, позволяющие отграничить трудовые отношения от гражданско-правовых. Не даёт чёткого ответа на вопрос и сложившаяся судебная практика. Каждое дело суды оценивают индивидуально, единую линию принятых решений установить сложно. Однако анализ судебных решений позволяет выделить факторы, которые могут служить основанием для переквалификации гражданско — правовых отношений в трудовые:

• включение временного работника в производственную деятельность организации;
• подчинение временного работника правилам внутреннего трудового распорядка заказчика;
• возможность привлечения временного работника заказчиком к дисциплинарной ответственности;
• выполнение временным работником функций определенного рода, а не разового задания заказчика (длительный и регулярный характер отношений);
• регулярность оплаты, использование при оплате тарифных ставок, отражение оплаты в учете как заработной платы,
• наличие в договоре условия об обеспечении условий труда,
• определение в договоре с временным работником трудовой функции (указание должности, профессии, специальности, конкретного вида поручаемой работы).

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой также повлечёт за собой привлечение заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, предусмотренной ст.5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поможет снизить указанные выше риски тщательная проработка договора возмездного оказания услуг. Особенно рекомендуем обратить внимание на следующие моменты:

• корректное употребление терминов (например, «заказчик», «исполнитель», «вознаграждение», но не «работник», «работодатель», «оплата труда»);
• в предмете договора необходимо прописать конкретную услугу, которую должен оказать исполнитель. При этом следует избегать указания информации о количестве работников, которые эту услугу буду оказывать, их профессии, специальности или трудовой функции.
• указать на то, что способ оказания услуги исполнитель должен определять самостоятельно исходя из задания;
• указать в договоре срок начала и окончания оказания услуг.

Риск субсидиарной ответственности заказчика

Необходимо помнить, что при заключении договора предоставления персонала заказчик несёт субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными к заказчику. Иными словами, если исполнитель, предоставивший работников заказчику, не выплатит (выплатит не полностью) им заработную плату, иные причитающиеся выплаты и компенсации, соответствующую задолженность перед работниками должен будет погасить заказчик.

Важно также отметить, что условия оплаты труда, а также компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда для временного работника у заказчика, должны быть не хуже, чем у работников заказчика, обладающих аналогичной квалификацией и выполняющих те же функции. Заказчик несет риск субсидиарной ответственности по обязательствам исполнителя перед своим работником в том числе в части возникающих разниц.

Риск отказа в признании расходов и вычетов по НДС

Рассмотренные выше риски переквалификации договоров могут также повлечь за собой риск отказа в признании расходов заказчика на оплату услуг по договору, а также вычетов по НДС. Налоговый орган может указать, что поскольку заключенный договор предоставления персонала (или возмездного оказания услуг) нарушает нормы трудового законодательства, подменяя собой договор заёмного труда или трудовой договор, налоговая выгода заказчика в виде учтенных расходов по договору и вычетов по НДС является неправомерной. Соот­ветствующие расходы и вычеты будут исключены из налоговой базы.

Однако такая вероятность является невысокой. В настоящее время в судебной практике сложилась достаточно однозначная позиция, в соответствии с которой действует автономия норм налогового законодательства. Иными словами, нарушение налогоплательщиком положений гражданского или трудового законодательства по общему правилу не влечёт каких-либо неблагоприятных налоговых последствий при соблюдении требований НК РФ.

Риск заниженной цены в договоре

Другой налоговый риск, который может возникнуть, связан с установлением заказчиком и исполнителем слишком низкой цены договора. Так, цена договора должна покрывать затраты исполнителя на выплату заработной платы временному работнику, на уплату налогов за временного работника (НДФЛ, страховые взносы, взносы на страхование от несчастных случаев), а также вознаграждение исполнителя. Если цена договора слишком низкая и соответствующие затраты не покрывает, с высокой степенью вероятности соответству­ющие налоги исполнитель не платит. Налоговый орган может прийти к выводу, что целью заключения такой сделки является уход от уплаты налогов. При этом соответствующие налоги могут взысканы с заказчика, который осознанно пошёл на занижение цены или же не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагента и заключению с ним договора.

Для того чтобы снизить риск возникновения претензий рекомендуем анализировать цену договора, с целью установления уплатил ли исполнитель налоги за временного работника. Также целесообразно запросить у исполнителя подтверждение уплаты этих налогов.

Таким образом, вероятность налоговых рисков минимальна, если сделка по привлечению персонала была реальной, экономически оправданной и документально подтвержденной, а цена договора соответствовала рыночной. В такой ситуации даже изменение юридической квалификации сделки не должно повлечь отказа со стороны инспекции в учете расходов по договору и налоговых вычетов по НДС.