Ответ:
Да, по нашему мнению, ООО может принять иностранного студента на работу в должности гендиректора, если работа будет осуществляться в свободное от учебы время. При этом не исключено, что у контролирующих органов может быть иное мнение по данному вопросу в части возможности работы студента в регионе, отличном от места его обучения.
Обоснование:
Трудовая деятельность иностранных граждан в РФ регулируется Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее — Закон № 115-ФЗ). В соответствии с данным законом в общем случае работодатель вправе привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу или патента (ч .4 Закона № 115-ФЗ).
Данной нормой предусмотрен перечень исключений, когда указанный порядок не применяется. В частности, он не распространяется на следующих иностранных студентов, обучающихся на территории РФ:
- в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования и научных организациях и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул (подп. 6. Закона № 115-ФЗ);
- в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования и научных организациях и работающих в свободное от учебы время в этих образовательных и научных организациях, хозяйственных обществах или хозяйственных партнерствах, созданных бюджетными или автономными образовательными организациями высшего образования и бюджетными или автономными научными организациями, в которых они обучаются (подп. 7. Закона № 115-ФЗ);
- обучающихся по очной форме в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования или научных организациях по образовательной программе среднего профессионального образования, программе бакалавриата, программе специалитета, программе магистратуры, программе ординатуры, программе ассистентуры-стажировки, имеющим государственную аккредитацию, или по программе подготовки научных и научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре) и работающих в свободное от учебы время (подп. 7.1. Закона № 115-ФЗ).
Таким образом, если иностранный студент отвечает указанным условиям, то его можно принять на работу в российскую организацию, при этом не нужно получать разрешение на работу и на привлечение и использование иностранных работников. К таким случаям в том числе относится и прием на работу для работы в свободное от учебы время иностранного студента, обучающегося по очной форме в российском вузе, имеющим государственную аккредитацию, по образовательной программе, указанной подп. 7.1. Закона № 115-ФЗ. Данный вывод подтверждается ответом на подобный вопрос на информационном портале Роструда «Онлайнинспекция.РФ» (онлайнинспекция.рф/questio№s/view/201533).
При этом № 115-ФЗ не предусматривает какие-либо ограничения или запреты относительно должностей (профессий), на которые можно принять такого иностранного студента. Соответственно, полагаем что он может быть принят в российскую организацию и на должность генерального директора.
Однако № 115-ФЗ содержит определенные ограничения относительно территории работы временно пребывающих иностранных работников (см. ст.2 и ст.13), хотя относительно иностранных студентов он не устанавливает каких-либо специальных правил в части ограничений по месту их работы (например, вправе работать только по месту учебы, по месту временного пребывания или временного проживания). По нашему мнению, к такой категории иностранных граждан относительно разрешенной территории их трудовой деятельности должны применяться общие правила.
Как следует из вопроса, иностранный студент обучается в г. Москве по учебной визе. Обыкновенная учебная виза выдается на срок до одного года иностранному гражданину, въезжающему в РФ в целях обучения в образовательной организации или научной организации. Срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ определяется сроком действия выданной ему визы ( Закона № 115-ФЗ).
Таким образом, с учетом вышеуказанных норм иностранный студент, находящийся в РФ на основании обыкновенной учебной визы, не имеющий вида на жительство, разрешения на временное проживание или разрешения на временное проживание в целях получения образования, имеет статус временно пребывающего на территории РФ иностранного гражданина.
Временно пребывающий иностранец может осуществлять трудовую деятельность только в пределах того субъекта РФ, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент (4.2. Закона № 115-ФЗ). Из этого можно сделать следующий вывод.
Таким образом, по нашему мнению, иностранный студент, временно пребывающий на территории РФ на основании обыкновенной учебной визы, может работать в субъекте РФ не по месту учебы (месту временного пребывания), если обучается по очной форме в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования или научных организациях по образовательной программе среднего профессионального образования, программе бакалавриата, программе специалитета, программе магистратуры, программе ординатуры, программе ассистентуры-стажировки, имеющим государственную аккредитацию, или по программе подготовки научных и научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре) и работающих в свободное от учебы время (т.е. соответствует критериям подп. 7.1. Закона № 115-ФЗ).
Данный вывод подтверждается, в частности, Письмом Минобрнауки России от 04.08.2020 №МН-5/7147.
Также имеется судебная практика, в соответствии с которой суды не признавали нарушением КоАП РФ ситуацию, когда иностранный студент обучается и осуществляет трудовую деятельность в разных субъектах РФ (например, Московского городского суда от 27 июля 2023 г. по делу № 7-13060/2023, от 25 апреля 2023 г. по делу № ). Однако в указанных случаях иностранным студентам вменялась работа без патента, а не работа вне пределов субъекта РФ выдачи разрешения на временное проживание. Суды со ссылкой на Закона № 115-ФЗ указывали, что студенты на основании этой нормы были вправе работать без патента в свободное от учебы время. Вопрос о том, что они работали и учились (проживали) в разных регионах, заявителем не поднимался и судом не рассматривался.
Учитывая это не исключаем, что в аналогичной ситуации иностранный студент может быть привлечен к административной ответственности при вменении ему иного незаконного действия (работа вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание).
Так, иностранный гражданин может быть привлечен к административной ответственности, если он ведет трудовую деятельность в РФ без разрешения на работу или патента либо вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание в виде штрафа от 2 до 5 тыс. руб. с административным выдворением за пределы РФ или без такового ( КоАП РФ).
Если нарушение совершено в Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, то штраф составит от 5 до 7 тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации ( КоАП РФ).
Относительно ответственности юридического лица за нарушение правил приема на работу иностранного работника отметим следующее.
Организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности при отсутствии разрешения на работу или патента, когда получение таких документов для работы обязательно, либо вне пределов субъекта РФ, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание ( КоАП РФ). Данное нарушение влечет:
- наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 до 5 пяти тысяч рублей;
- на должностных лиц — от 25 до 50 тысяч рублей;
- на юридических лиц — от 250 до 800 тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.
Указанное нарушение, совершенное в Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, влечет повышенный размер санкций ( КоАП РФ):
- наложение административного штрафа на граждан в размере от 5 до 7 тысяч рублей;
- на должностных лиц — от 35 до 70 тысяч рублей;
- на юридических лиц — от 400 тыс. до 1 млн рублей либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.
По нашему мнению, Общество не может быть привлечено к административной ответственности по данной статье, если на работу принимается иностранный студент, обучающийся по учебной визе и отвечающий условиям подп. 7.1. Закона № 115-ФЗ, поскольку в этом случае будет отсутствовать состав правонарушения (объективная сторона):
- получение разрешения на работу или патента для работы таких студентов не обязательно;
- иностранный студент имеет статус временно пребывающего (пребывает на территории РФ на основании учебной визы, соответственно не может нарушить такое условие, как работа не по месту, где ему разрешено временное проживание).
Вместе с тем не исключаем, что контролирующие органы и суды могут придерживаться иной позиции по данному вопросу, учитывая, что:
а) в № 115-ФЗ прямо не указано, что иностранные граждане, обучающиеся в РФ по очной форме обучения в профессиональных образовательных организациях или образовательных организациях высшего образования по имеющим государственную аккредитацию основным профессиональным образовательным программам, имеют право осуществлять трудовую деятельность в свободное от учебы время без получения разрешения на работу или патента, в том числе вне пределов субъектов Российской Федерации, на территории которых данные иностранные граждане обучаются (подп. 7.1. Закона № 115-ФЗ), вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъектов РФ, на территории которых данные иностранные граждане обучаются (временно пребывают или проживают);
б) письма Минобрнауки России, включая приведенное в настоящем ответе письмо от 04.08.2020 №МН-5/7147, не являются нормативными актами и не обладают прямой юридической силой. Такие письма носят разъяснительный и рекомендательный характер, и обязательны для применения лишь органами и должностными лицами, входящими в соответствующую структуру подчиненности;
в) кроме того, у иностранного студента-очника может быть статус временно проживающего (например, получено разрешение на временное проживание в целях получения образования в соответствии со ст. 6.2.
Хотите получить ответ на свой вопрос с полным правовым обоснованием? Закажите индивидуальную консультацию по абонементу . А для блиц-ответов — подписка .
ПРОСТО АУДИТ!
