Выплата дивидендов китайскому акционеру в 2024

Ответ:

АО вправе распределить как всю, так и часть прибыли, фактически имеющейся у него на дату окончания периода, по итогам которого принимается решение о ее распределении, независимо от того, в каком периоде она фактически была получена. Право на получение дивидендов имеют лица, являющиеся акционерами АО на дату, определенную решением о выплате дивидендов.

При выплате дивидендов российская организация является налоговым агентом по налогу на прибыль. К дивидендам, выплачиваемым китайскому акционеру, может быть применена ставка 5%, если стоимость покупки акций составляет более 80 000 евро. Если эта сумма меньше, то можно применить ставку налога 10%. Для применения ставок 5% или 10% китайский акционер должен представить документы, необходимые для применения соглашения об избежании двойного налогообложения. В противном случае, налог следует удержать по ставке 15%.

Обоснование:

Распределение прибыли прошлых лет

Получение дивидендов — одно из прав акционеров АО (абз. второй п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 2 ст. 31, п. 2 ст. 32 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО).

Источником выплаты дивидендов является чистая прибыль АО (прибыль общества после налогообложения). Чистая прибыль АО определяется по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности (п. 2 ст. 42 Закона об АО).

По смыслу норм Закона об АО принятие решения о выплате дивидендов является правом, а не обязанностью акционерного общества (определение ВС РФ от 16.07.2018 N 305-ЭС18-11672), поэтому АО не обязано принимать решение о выплате дивидендов, несмотря на наличие у него чистой прибыли (постановления АС Московского округа от 06.03.2018 N Ф05-1448/18, Десятого ААС от 25.01.2017 N 10АП-16133/16) и специальных фондов для выплаты дивидендов по привилегированным акциям (постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.10.2017 N Ф08-7764/17).

По общему правилу, предусмотренному в абз. 4 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества, при условии, что иное не предусмотрено данным Законом в отношении непубличных обществ (см. п. 5 ст. 7 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

Право на получении дивидендов имеют лица, являющиеся акционерами АО на дату, определенную решением о выплате дивидендов (п. 3 и п. 5 ст. 42 Закона об АО). При этом Закон об АО не содержит ограничений в отношении того, за какой период должна быть получена прибыль, распределяемая в виде дивидендов (как для новых, так и для старых акционеров Общества). Это может быть накопленная прибыль прошлых периодов, не распределенная на дату общего собрания акционеров. Главное условие — распределяемая прибыль должна быть в наличии (получена Обществом по данным учета и ранее не распределялась).

Налогообложение дивидендов

В соответствии со статьей 246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются плательщиками налога на прибыль организаций в Российской Федерации.

Статьей 247 и пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации — акционеру (участнику) российских организаций, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

При этом в силу положений п. 3 ст. 275, п. 4 и пп. 1 п. 5 ст. 286, п. 4 ст. 287 НК РФ лицо, которое выплачивает дивиденды, признается налоговым агентом. Такой статус возлагает обязанность одновременно с выплатой дохода (дивидендов) рассчитать сумму налога на них, удержать из выплаты данную сумму и перечислить ее в бюджет РФ.

По общему правилу, предусмотренному пп. 3 п. 3 ст. 284 НК, к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным иностранной организацией в виде дивидендов от российской организации, применяется ставка налога на прибыль 15%. При этом налог исчисляется с учетом особенностей, предусмотренных ст. 275 НК РФ.

В п. 6 ст. 275 НК РФ определено, что в случае, если организация, признаваемая в соответствии с НК РФ налоговым агентом, выплачивает доходы в виде дивидендов иностранной организации, налоговая база налогоплательщика — получателя дивидендов по каждой такой выплате определяется как сумма выплачиваемых дивидендов и к ней применяются налоговые ставки, установленные пп. 3 п. 3 ст. 284 НК, в данном случае 15%, (если иные налоговые ставки не предусмотрены международным договором РФ, регулирующим вопросы налогообложения). Также ст. 7 НК РФ установлен приоритет норм международных договоров России над национальным законодательством.

В отношениях между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой таким договором является Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики «Об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы» (Заключено в г. Москве 13.10.2014) (далее — Соглашение).

Установлено, что дивиденды, указанные в п. 1 ст. 10 Соглашения, могут также облагаться налогом в Договаривающемся Государстве (Российская Федерация), резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с законодательством этого государства (п. 2 ст. 10 Соглашения, Письмо Минфина России от 28.11.2016 N 03-08-05/70338). Но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Договаривающегося Государства (КНР), то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

• 5% общей суммы дивидендов, если лицом, имеющим фактическое право на них, выступает компания (не являющаяся товариществом), которая прямо владеет не менее чем 25% капитала компании, выплачивающей дивиденды, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80 000 евро или эквивалентную сумму в любой другой валюте;
• 10% общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Термин «доля участия в капитале составляет не менее чем 80000 евро», упомянутый в пункте 2 статьи 10 Соглашения, означает, что валовая сумма единовременной инвестиции или ряда последовательных инвестиций в компанию или единовременного приобретения или ряда последовательных приобретений акций компании составляет 80000 евро или более (п.2 Соглашения).

В письме Минфина России от 09.10.2009 N 03-08-05 также содержится разъяснение, что под инвестированием в капитал компании подразумевается приобретение акций как при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца. В качестве способа осуществления вложения в капитал Минфин России приводит приобретение акций, опосредующих право на определенную долю в уставном капитале компании.

ФНС России, рассматривая похожую ситуацию в отношении СОИДН между РФ и Кипром, в своем письме от 13.11.2015 N СД-4-3/19823@ также указала, что при приобретении акций на вторичном рынке критерий определения суммы, эквивалентной 100 000 долл. США (100 000 евро — с 01.01.2013), заключается в том, что размер инвестиции определяется суммой, фактически уплаченной на дату приобретения акций или других прав на участие в прибыли, при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками сделки.

В качестве документов, подтверждающих взнос в капитал российской компании, выплачивающей дивиденды, могут рассматриваться копии договоров купли-продажи акций (долей) такой российской компании и копии документов, подтверждающих оплату по договорам, в частности копии выписок банка, либо платежных поручений, либо подтверждение депозитарно-клиринговой компании о произведенных расчетах.

Таким образом, из разъяснений Минфина РФ, ФНС и судебной практики можно сделать вывод, что размер прямого вложения определяется на момент его фактического осуществления (в валюте или рублях) и равен сумме, фактически уплаченной на дату приобретения акций (доли в уставном капитале) российской организации, не подлежащей последующему пересчету в связи с колебаниями валютного курса или иными аналогичными обстоятельствами (см. письма Минфина РФ от 21.03.2016 N 03-08-05/15619, ФНС России от 13.11.2015 N СД-4-3/19823@, Определение Верховного Суда РФ от 26.04.2016 N 304-КГ16-3064).

Кроме того, нужно учесть, пунктом 6 статьи 10 Соглашения определено, что положения настоящей статьи не применяются, если основной целью или одной из основных целей любого лица, связанного с созданием или передачей акций или других прав, в отношении которых выплачиваются дивиденды, было получение льгот в соответствии с настоящей статьей путем такого создания или передачи.

Россией ратифицирована многосторонняя Конвенция по противодействию размыванию налоговой базы (MLI BEPS) Федеральным законом от 01.05.2019 N 79-ФЗ «О ратификации многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения». Конвенция вступила в законную силу с 01.10.2019. Применять указанную Конвенцию к соглашениям стало возможно не ранее 01.01.2021.

Указанная Конвенция направлена на устранение в том числе необоснованных схем по применению льгот по международным соглашениям, например, путем использования гибридных схем. В данной Конвенции содержится как минимальный стандарт применения льгот (выполняется всеми странами, подписавшими Конвенцию), так и дополнительные правила (обязательны в том случае, если обе стороны подписали и ратифицировали Конвенцию).

К дополнительным положениям Конвенции относятся положения следующих статей:

• ст. 3 (положения о доходах, полученных с участием фискально-прозрачных образований),
• ст. 8 (дивиденды),
• ст. 9 (доходы от отчуждения акций, представленных недвижимым имуществом),
• ст. 4 (льготы для лиц с двойным резидентством).

В п. 1 ст. 8 «Операции по переводу дивидендов» многосторонней Конвенции сказано, что Положения Налогового соглашения (Соглашения об избежании двойного налогообложения), на которое распространяется указанная Конвенция, которые освобождают от налога дивиденды, выплачиваемые организацией, которая является резидентом договаривающейся юрисдикции, или которые ограничивают ставку, по которой такие дивиденды могут облагаться налогом при условии, что лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, или получателем является организация, являющаяся резидентом другой договаривающейся юрисдикции, и которая владеет, контролирует или которой принадлежит на праве собственности более чем определенная сумма капитала, акций, паев, числа голосов, прав голоса или подобных долей участия в организации, выплачивающей дивиденды, эти положения применяются, только если условия владения, указанные в таких положениях, соблюдались в течение 365-дневного периода, включая день выплаты дивидендов.

Как указано в п. 2 ст. 8 Многосторонней конвенции, минимальный период владения, предусмотренный в п. 1 ст. 8 Многосторонней конвенции, применяется вместо или при отсутствии в положениях Налогового соглашения, на которое распространяется настоящая Конвенция, минимального периода владения, указанного в п. 1 ст. 8 Многосторонней конвенции.

В КНР Многосторонняя конвенция вступила в силу с 1 сентября 2022 года. Следовательно, по нашему мнению, с данной даты считается, что в статья 10(2)(а) Соглашения с Китаем содержит положения, изложенные в пункте 1 статьи 8 многосторонней Конвенции о владении акциями в течении 365-дневного периода, включая день выплаты дивидендов для применения ставки 5%, и данные положения не являются предметом оговорки в соответствии с подпунктом «b» пункта 3 статьи 8 многосторонней Конвенции (п.12 Федерального закона от 01.05.2019 N 79-ФЗ).

Учитывая изложенное, применение льготной ставки налога в размере 5 процентов, установленной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, возможно, если на дату выплаты дивидендов вложение китайского участника в капитал российской организации соответствует условиям подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения (стоимость приобретения акций по рыночным ценам составила не менее 80 000 евро), а ставки 10% — в случае несоблюдения этих условий. При этом для применения льготных ставок, предусмотренных Соглашением китайский акционер должен представить налоговому агенту до выплаты дохода документы, установленные ст. 312 НК РФ и документы, подтверждающие что одной из основных целей приобретения акций НЕ было получение льгот, предусмотренных Соглашением, путем передачи акций от прежнего владельца новому владельцу. При отсутствии соответствующих документов, налоговый агент должен применить ставку 15%.

Документы, необходимые для применения льготных ставок по дивидендам

Как уже говорилось, пунктом 6 статьи 10 Соглашения определено, что льготные ставки не применяются, если основной целью или одной из основных целей любого лица, связанного с созданием или передачей акций или других прав, в отношении которых выплачиваются дивиденды, было получение льгот в соответствии с настоящей статьей путем такого создания или передачи.

Россией ратифицирован «тест на основную цель»: льготы по международным соглашениям не применяются, если главной или одной из главных целей по сделке (схеме) было получение льгот (п.10 Федерального закона от 01.05.2019 N 79-ФЗ). При этом контролирующим органам достаточно лишь оснований полагать, что получение льготы было одной из основных целей. Бремя доказывания обратного возложено на налогоплательщика.

Перечень документов, которыми налогоплательщик доказывает соответствие принципу основной цели и право на льготу, не установлен. Для доказывания важно содержание документов, а не их список.

Минфин в своем письме от 28.07.2020 N 03-08-05/65902 представил пояснения о том, какая информация должна быть в этих документах:

1. О наличии и размере налоговой выгоды от применения международного договора, ожидаемой налогоплательщиком при совершении сделки (операции).
2. О наличии и оценке коммерческой (деловой) выгоды, ожидаемой налогоплательщиком при совершении сделки (операции).
3. О соотношении размера ожидаемой налоговой выгоды от применения льгот по международному договору и ожидаемой коммерческой (деловой) выгоды от совершения сделки (операции).
4. Документы, обосновывающие наличие резидентства в одном из Договаривающихся Государств, отражающие структуру собственности и изменения в ней, характер и объем деятельности в стране резидентства.

Кроме того, в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в РФ по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ (п. 3 ст. 310 НК РФ).

В силу требований ст. 312 НК РФ такое подтверждение должно быть представлено иностранной организацией до даты выплаты доходов и заверено компетентным органом соответствующего государства.

Чтобы налоговый агент мог применить пониженную ставку, предусмотренную международным соглашением, он должен получить от иностранной компании также (п. 1 ст. 312 НК РФ):

• документ, подтверждающий ее постоянное местонахождение в государстве, с которым заключен международный договор, который должен быть заверен компетентным органом соответствующего иностранного государства;
• документ, подтверждающий фактическое право иностранной организации на получение дохода.

Хотите получить ответ на свой вопрос с полным правовым обоснованием? Закажите индивидуальную консультацию по абонементу «Хочу все знать». А для блиц-ответов — подписка «В курсе дела».