Налоговые риски при выделении IT-подразделения в отдельную компанию

18 апреля 2022
В нашей компании есть структурное подразделение, которое специализируется на IT — направлении. Можем ли мы выделить его в отельное юридическое лицо и применять льготы для IT-отрасли? Есть ли риск квалификации такого выделения в качестве «налоговой схемы»? Можно ли руководствоваться Письмом ФНС от 17.03.2022 №СД-4-2/3289@?

Действительно, ФНС России в письме от 17.03.2022 №СД-4-2/3289@ (далее — Письмо) указала, что организации, созданные в результате реорганизации юридического лица (в частности, в форме выделения, разделения), вправе применять налоговые льготы для IT-отрасли, а налоговые органы не должны квалифицировать такую реорганизацию как применение схемы уклонения от налогообложения («дробление бизнеса», необоснованное получение налоговых льгот и пр.).

Так, ФНС России подчеркнула, что:

  • «сама по себе реорганизация юридического лица, в результате которой создается отдельное юридическое лицо (разделение, выделение), осуществляющее деятельность в сфере информационных технологий...не может рассматриваться налоговыми органами как искажение фактов хозяйственной жизни в нарушение п. 1 ст. 54.1 НК РФ и квалифицироваться как применение схемы уклонения от налогообложения („дробление бизнеса“, необоснованное получение налоговых льгот и пр.). Соответственно, положения письма ФНС России „О практике применения статьи 54.1 НК РФ“ от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ относительно оценки основной цели такой реорганизации (пп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ) не применяются».
  • «не имеет значения, в интересах каких лиц (внутри группы компаний, взаимозависимых и (или) аффилированных лиц, внешних пользователей и пр.) IT-компанией осуществляется деятельность в области информационных технологий».

Таким образом, из письма ФНС следует, что вновь созданное юридическое лицо будет вправе использовать налоговые льготы для IT-сферы (нулевая ставка по налогу на прибыль, льготные страховые тарифы 7,6%), не опасаясь, что такие действия будут квалифицироваться как схема ухода от налогообложения.

В то же время ФНС России также отдельно подчеркнула, что при такой реорганизации налоговые льготы для IT-сферы (предусмотренные пп. 1.15, 1.16 ст. 284 и пп. 3, 18 п. 1 ст. 427 НК РФ) не могут ставиться под сомнение налоговыми органами в отсутствие иных искажений фактов хозяйственной жизни.

Иными словами, у налоговых орган не должно возникнуть сомнений, что образованное в результате реорганизации юридическое лицо действительно осуществляет деятельность в области информационных технологий, к которой применяются установленные НК РФ льготы, а не создает видимость такой деятельности.

Поэтому претензий к IT-компании быть не должно, если она действительно занимается профильной деятельностью: разрабатывает программы ЭВМ, осуществляет модификацию, адаптацию ПО и прочую «айтишную» деятельность.

Но можно ли быть уверенным, что все налоговые инспекторы будут руководствоваться Письмом ФНС и позиция контролирующего органа не изменится?

ФНС России как федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, находящийся в ведении Минфина, наделен полномочиями по информированию налогоплательщиков о законодательстве о налогах и сборах, разъяснению вопросов, отнесенных к сфере контроля данного органа (п. 5.6., 6.3 Положения о ФНС России, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506).

Конституционный суд РФ в Постановлении от 31.03.2015 № 6-П подчеркнул наличие у ФНС России права принимать акты информационно-разъяснительного характера с тем, чтобы обеспечить единообразное применение налогового законодательства налоговыми органами на всей территории РФ. При этом в силу принципа ведомственной субординации территориальные налоговые органы обязаны в правоотношениях с налогоплательщиками руководствоваться исходящими от ФНС разъяснениями норм налогового законодательства.

Верховный суд РФ также указывает на обязанность налоговых органов руководствоваться разъяснениями ФНС России. Так, в Определении от 14.11.2019 № 305-ЭС19-14421, включенном в Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2020), Верховный суд РФ пришел к выводу, что решение налогового органа, принятое в результате налоговой проверки, может быть признано незаконным, если доначисление налогов произведено вопреки разъяснениям ФНС, опубликованным для всеобщего сведения, направленным в адрес территориальных налоговых органов для использования в работе и способным сформировать соответствующие ожидания оценки правильности своего поведения у налогоплательщиков.

Таким образом, разъяснения ФНС России являются обязательными для налоговых органов, а, следовательно, через правоприменительную деятельность должностных лиц налоговых органов они приобретают, по сути, обязательный характер и налогоплательщиков.

Позиция ФНС России, изложенная в Письме, отвечает тенденции поддержки IT-отрасли в текущей нестабильной экономической ситуации. И фактически устанавливает для организаций послабления в виде снятия риска отказа в применении налоговых льгот в IT-сфере из-за самого факта образования IT-компании в результате реорганизации.

В то же время позиция ФНС России представляет собой только официальное разъяснение применения налогового законодательства, не является нормативным правовым актом и может меняться. Поэтому полностью исключать риски «дробления» на будущее нельзя.

Так, до рассматриваемого письма ФНС России придерживалась противоположной позиции, указывая на обязательность проверки каждого случая реорганизации хозяйственной деятельности, в результате которой создается новая IT-компания, для недопущения искусственного дробления с единственной целью получения выгоды от применения налоговых льгот для IT-отрасли (например, письма № СД-19-3/173@ от 09.04.2021, № СД-4-3/2249@ от 20.02.2021, от 21.01.2021 №СД-4-2/561@).

Соответственно гарантировать на 100%, что в будущем ФНС России не вернется к указанной выше позиции трудно.

Однако, по нашему мнению, даже, если при проведении налоговой проверки инспекторы отступят от разъяснений ФНС, изложенных в Письме или ФНС изменит свою позицию, то у налогоплательщика есть хорошие шансы оспорить доначисленные штрафы и пени за период «действия» Письма.

Так, из положений п.8 ст.75 НК РФ и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ следует, что налогоплательщик освобождается от уплаты пени и к нему не применяются меры налоговой ответственности, если недоимка образовалась в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке «исчисления, уплаты налога (сбора, страховых взносов) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти в пределах его компетенции. При этом соответствующие разъяснения по смыслу и содержанию должны относиться к налоговым (отчетным, расчетным) периодам, по которым образовалась недоимка».

Рассматриваемое письмо ФНС России опубликовано для всеобщего сведения и направлено территориальным налоговым органам для использования в работе с указанием на обязанность руководителей управлений Федеральной налоговой службы по субъектам Российской Федерации довести настоящее письмо до нижестоящих налоговых органов, налогоплательщиков, плательщиков страховых взносов и обеспечить его применение.

Таким образом, фактически соответствующее письмо адресовано неопределенному кругу лиц и формирует у них определенные представления о применении норм налогового законодательства.

В силу этого полагаем, что в случае, если в момент действия текущей позиции ФНС России налогоплательщик проведет реорганизацию в результате которой образуется IT компания, которая будет вправе применять налоговые IT-льготы, а налоговый орган вопреки разъяснениями ФНС России откажет налогоплательщику в применении налоговой льготы, сославшись исключительно на факт реорганизации, то у налогоплательщика будет хороший шанс оспорить доначисленные пени и штраф, ссылаясь на положения п. 8 ст. 75 и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ. Аналогично если в будущем ФНС России изменит свою позицию, у налогоплательщика, который провел реорганизацию в период действия позиции ФНС России, изложенной в письме от 17.03.2022, также будут шансы добиться освобождения от пени и штрафа.

Таким образом, ФНС России подтвердила правомерность выделения IT-подразделений в отдельные юридические лица для получения налоговых льгот. Однако в целях минимизации налоговых рисков рекомендуем дополнительно обезопасить себя и при принятии решения о реорганизации, в любом случае, опираться не только на возможность применить налоговые льготы для IT-cферы, но и формулировать деловую цель, которую поможет достигнуть такое разделение.