Три способа защиты руководителя от претензий в 2023 году

Виды личной ответственности руководителя

По статистике налоговых органов средние доначисления по результатам проводимых выездных проверок организаций в целом по РФ составляют 74 млн руб. за 1 проверку (по данным за 9 месяцев 2022 года), по Москве эта сумма еще больше — в среднем 92 млн руб. за проверку.

Подробнее вы можете почитать здесь: Налоговый контроль в цифрах.

Такие масштабы связаны с цифровизацией налогового администрирования и контроля. Иными словами, бизнес находится фактически «под лупой» у налоговых органов, и агрессивные схемы экономии на налогах (обналичивание денежных средств, работа с техническими компаниями, дробление бизнеса и т.п.) выявляются довольно просто. Такие суммы доначислений весьма существенны для бизнеса и могут грозить компании банкротством, при котором субсидиарная ответственность учредителя, как и руководителя, тоже вполне вероятна. Нельзя исключать и другие виды персональной ответственности — материальную и уголовную.

Субсидиарная ответственность руководителя, учредителя и других КДЛ наступает в том случае, когда имущества компании не хватает для того, чтобы удовлетворить требования кредиторов (в том числе налоговых органов). В такой ситуации непогашенная задолженность взыскивается с лица, которое управляло должником и чьи действия или бездействие привели к невозможности выполнить свои обязательства перед кредиторами (банкротству компании). Подробно основания для привлечения к субсидиарной ответственности учредителя, руководителя и др. описаны в ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

Кстати, средний размер «субсидиарки» составляет уже 81 млн руб. (на 01.07.2022 по данным Федресурса).

В контексте налоговых правонарушений субсидиарная ответственность директора может наступить за принятие ключевых деловых решений с нарушением принципов, изложенных в ст. 54.1 НК РФ (с учетом письма ФНС России № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021), которые привели к искажению налоговых обязательств и неуплате налога. В частности, особо рисковыми являются:

• создание схемы с использованием фирм-однодневок или так называемых «технических» компаний (т.е. компаний, созданных для формального документооборота, не ведущих реальной предпринимательской деятельности, при том, что фактически сделка исполняется иным лицом);
• «формальное» дробление бизнеса исключительно с целью получения налоговых преференций;
• совершение фиктивных сделок (т.е. тех, которые существуют только на бумаге);
• искусственное создание условий для применения налоговых льгот или получение иной налоговой выгоды (например, компания чтобы не платить налог на имущество формально отражает объект недвижимости в составе недостроя (не включает в основные средства) при фактической его эксплуатации или занижает доходы с целью применения «спецрежима»).

Указанный перечень далеко не полный и отражает только примеры возможных оснований.

Примеры из судебной практики

Кейс №1

По результатам выездной налоговой проверки была выявлена схема по уклонению от уплаты налогов на основании таких признаков как сделки с фирмами-однодневками, фиктивный документооборот, «сэкономленные» на налогах средства переводились на счета фирм, подконтрольных бенефициару. По итогам проверки компании были доначислены налоги, штраф и пени в общей сумме 1,6 млрд руб. Компания не смогла рассчитаться с налоговым органом и ее признали банкротом. В результате долг перед бюджетом суд взыскал солидарно с фактического бенефициара, генерального директора и учредителя, а также с обществ выгодоприобретателей (постановление АС Московского округа от 15.07.2021 года по делу № А40-92521/16).

Отметим, что согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 53 от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» контролирующим признается выгодоприобретатель (бенефициар), с учетом следующим признаков:

• извлекает существенные преимущества из системы организации предпринимательской деятельности должника;
• происходит перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц;
• на стороне должника (компании) аккумулируются основная долговая нагрузка.

В рамках указанного выше дела контролирующим бенефициаром судом было признано лицо, контролирующее и распределяющее все товарно-денежные потоки организации, осуществляющее контроль за ее имущественным центром.

Кейс №2

Результатом выездной проверки компании стали доначисления более 22 млн руб. из-за выявленных схем ухода от налогообложения (связь с «техническими компаниями»). Налоговый долг компания не погашала и скрывала выручку на счетах подконтрольных организаций. По заявлению налогового органа, суд признал компанию банкротом, а руководителя компании — КДЛ, указав, что избранная директором компании «бизнес-модель» повлекла занижение налогооблагаемой базы и в совокупности с необоснованным выводом денежных средств со счетов компании-должника, довела ее до банкротства (Постановление АС Уральского округа от 09.10.2020 года по делу №А76-48521/2019)

Уголовная ответственность наступает за существенные для государства суммы недоимки. Основной «налоговый» состав закреплен в ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов, сборов, страховых взносов). Для применения ст. 199 УК РФ нижний предел суммы «уклонения от уплаты налогов» начинается от 15 млн руб. неуплаченных налогов за период в пределах 3 финансовых лет подряд.

На практике достаточно часто вина руководителя в неуплате налогов доказывается в рамках возбужденного в отношении него уголовного дела, а затем этот факт активно используется в делах по признанию руководителя КДЛ с целью взыскания с него налогового долга компании. Причем факт прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям (амнистия, истечение срока давности) значения не имеет, т.к. вина руководителя уже доказана. И далее «дело техники» — признать руководителя КДЛ-ом компании-должника.

Так, доначисления по акту выездной налоговой проверки компании составили более 18 млн руб., что позволило квалифицировать ущерб бюджету в соответствии со ст.199 УК РФ как крупный и возбудить в отношении директора компании уголовное дело. Хоть оно было прекращено в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, доказанная в рамках уголовного дела вина директора в неуплате компанией налогов, поспособствовало успеху в деле о взыскании с руководителя ущерба, причиненного бюджету компанией-должником (определение ВС РФ от 13.12.2022 года № 16-КГ22-29-К4).

Кроме того, собственники компании (учредители, акционеры) могут привлечь руководителя к материальной ответственности, обратившись в суд с иском о взыскании с него убытков в виде налоговых доначислений. Практика «пестрит» такими примерами, приведем некоторые из них.

Кейс №3

По результатам выездной проверки компании инспекция выявила ряд фиктивных сделок с сомнительными контрагентами и пришла к выводу о получении компанией необоснованной налоговой выгоды. Суд подтвердил позицию ФНС, что сделки не исполнялись подрядчиками, и компании пришлось пополнить бюджет на «сэкономленную» на налогах сумму — 43,8 млн руб. Учредитель не растерялся и обратился в суд за взысканием с директора убытка, причиненного обществу в указанной сумме налоговых доначислений. И суд удовлетворил его требования. Даже не взирая на то, что руководитель в суде указывал, что все «налоговые схемы» он применял исключительно по настоянию этого же учредителя (постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.08.2021 года по делу № А70-13656/2019).

Кейс №4

В ходе выездной проверки общества были выявлены сделки с сомнительными контрагентами, имеющими признаки «технических» компаний и вынесено решение о привлечении компании к налоговой ответственности с общей суммой доначислений в 10 млн руб. Судом решение инспекции было признано законным и налогоплательщику пришлось уплатить деньги в бюджет. Затем учредители компании эти убытки в виде налоговых доначислений успешно взыскали в судебном порядке с генерального директора компании (постановление АС Волго-Вятского округа от 28.05.2020 года по делу № А29-7590/2019, отказное определение ВС РФ от 14.09.2020 года № 301-ЭС20-12245).

И это еще не все. Собственники бизнеса могут взыскать с генерального директора компании убыток в сумме невозмещеного вовремя НДС. Так, общество располагало всеми необходимыми документами и имелись все законные основания для возмещения НДС из бюджета. Однако, полностью сумма налога к возмещению не заявлялась, входной НДС к вычету ставили частично и только в те периоды, когда была выручка. Возможно, для «перестраховки», чтобы избежать лишних претензий налогового органа. В итоге остаток незаявленного вычета составил 1,9 млн руб. и по нему был пропущен срок для возмещения налога из бюджета. Узнав о данном факте участник общества обратился в суд с иском о взыскании с руководителя компании ущерба 1,9 млн руб. вследствие незаявленной к возмещению суммы НДС, и одержал победу в суде (постановление АС Поволжского округа от 08.12.2022 года по делу № А65-23518/21).

Сроки привлечения руководителя к ответственности

Парадокс личной ответственности за налоговые нарушения заключается в том, что ее наступление значительно отстает во времени от совершения действий, которые привели к возникновению недоимки по налогам. Иными словами, сегодня придется отвечать за решения, принятые три года назад или даже десять лет назад.

Напомним ключевые сроки привлечения к персональной ответственности:

Фактический тренд сегодня: растут источники рисков не только к бизнесу, но и к должностным лицам — претензии по налогам, банкротство, требования от контрагентов, при спорах собственников и т.п. Субсидиарная ответственность грозит учредителям, руководителям и др. контролирующим должника лицам (КДЛ) — реальным владельцам бизнеса, главному бухгалтеру, финансовому директору, генеральному директору и др. Сейчас срок давности для привлечения к уголовной ответственности за налоговые правонарушения составляет до 10 лет от текущего периода, то есть последствия 2023 г. «шлейфом» будут тянуться за собственниками и должностными лицами аж до 2033 г.!!!

Способы защиты от персональной ответственности

Как избежать персональной ответственности учредителя и других КДЛ? Как же быть руководству компании, есть ли возможность защититься?

Современные реалии требуют от руководителя повышенного внимания к совершаемым хозяйственным операциям, и их тщательного оформления. По сути, все способы защиты от персональной ответственности связаны с приобретением навыков «управления рисками» бизнеса с учетом динамично меняющегося законодательства и правоприменительной практики. Ниже остановимся на 3-х ключевых способах предупреждения рисков ответственности:

1. Аудит — подтверждение достоверности ведения учета и отчетности.
2. Соблюдение принципов должной осмотрительности при выборе контрагентов.
3. Грамотное документальное делегирование ответственности.

Способ 1. Аудит и аудиторское заключение

Сегодня независимый аудит фактически становится необходимостью для компании и руководителя, который хочет обезопасить себя от многомиллионных претензий. Аудиторы анализируют хозяйственные операции компании и оформляющие их документы, выявляют и оцифровывают риски, вырабатывают рекомендации по их устранению или хотя бы минимизации. При этом в ходе проведения аудита рекомендуем отдельно запрашивать оценку рисков персональной ответственности руководителя.

После получения полной «картины» у руководителя появляется возможность управлять своими рисками. Иногда выявленное нарушение очень легко исправить и спасти компанию и себя от крупных доначислений — в частности, привести в порядок документацию и бухучет при обнаружении пороков в их оформлении. Отметим, что нарушения в оформлении документов даже при реальности сделок могут стать основанием для доначисления налогов и привлечения к субсидиарной ответственности.

В определенных случаях лучшим решением для компании будет подача уточненных деклараций за прошлые периоды, что спасет компанию от штрафов, пеней, а руководителей — от последующих претензий. В других случаях, компании необходимо будет заранее собрать дополнительные доказательства, подтверждающие деловую цель сделки, провести беседу с сотрудниками. В рамках аудита могут быть оценены прошедшие периоды, а также потенциальные риски будущих периодов.

Отдельно отметим, что значение имеет не только сам факт проведения аудита (допустим инициативного аудита), в рамках которого компания и руководитель узнает о своих рисках, но и наличие самого аудиторского заключения. Аудиторское заключение может подтверждать факт того, что:

• руководитель предпринял необходимые действия по минимизации убытков участников. Такой вывод важен при разрешении вопроса о привлечении директора к материальной ответственности, в т.ч. по возмещению собственникам убытков в виде штрафов по налогам или ошибок в бухучете, приведшим к убыткам участников (например, уменьшению суммы дивидендов);
• отчетность компании достоверна, т.е. ей не грозило банкротство и права кредиторов не были нарушены. Данное подтверждение имеет особо важное значение при решении вопроса о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности.

Обращаем ваше внимание, что именно «Правовест Аудит» по итогам аудита выдаёт не только аудиторское заключение и расширенные юридические и финансовые гарантии бизнесу, но и сертификат главному бухгалтеру, финансовому и генеральному директору о прохождении аудита. С учетом растущих рисков рекомендуем теперь хранить его в личном портфолио до 10 лет, что будет подтверждать квалификацию и соблюдение законодательства в части ведения достоверного учета и отчетности.

Также «Правовест Аудит» выдаёт компании после аудита отдельный сертификат, который обеспечивает юридическую защиту бизнеса налоговыми юристами при налоговых претензиях и ещё финансовые гарантии, которые застрахованы и выплачиваются компанией «Ингосстрах» клиенту в части сумм штрафов и пеней, если налоговые претензии ФНС не удастся оспорить полностью.

Таким образом, проведение аудита и получение аудиторского заключения имеет для бизнеса и его руководителя следующие плюсы:

1. показывает размер рисков и резервов (текущего и прошлых периодов) и помогает избежать (или значительно снизить размер) доначислений, а значит, уголовной, субсидиарной и материальной ответственности руководителя и собственника;
2. подтверждает действия руководителя, направленные на предотвращение (недопущение) убытков для собственников, в т.ч. в виде штрафов и пени по налогам, а значит страхует от материальной ответственности генерального директора компании;
3. подтверждает достоверность отчетности, т.е. отсутствие оснований для подачи заявления о банкротстве и снижает риск субсидиарной ответственности директора по долгам компании;
4. дает защиту и страховку от налоговых претензий при проведении комплексного аудита, что гарантирует помощь налоговых юристов на 3 года и покрывает страховкой суммы штрафов и пеней, а значит у собственников не будет оснований взыскать их с руководителя в качестве материальной ответственности.

Не забывайте, что важно не только аудировать текущие обязательства компании, но и не оставлять без внимания прошлые периоды. Напомним, что в ходе выездной налоговой проверки, может быть проверен период в 3 календарных года, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (п. 4 ст. 89 НК РФ). Иными словами, в 2023 году к компании может прийти налоговая инспекция и проверить правильность исчисления налогов за 2020 — 2022 годы, а также захватить текущий 2023 год. Соответственно, при наличии «проблемных» операций компании могут быть доначислены за эти периоды существенные суммы недоимки, а у руководителя могут возникнуть риски привлечения к субсидиарной, уголовной и материальной ответственности. «Просканировать» прошлые периоды на предмет рисков вы можете и самостоятельно или пригласить аудиторов, чтобы проверить корректность документооборота, деловую цель операций, наличие факторов взаимозависимости и прочих обстоятельств, повышающих риск проведения выездных налоговых проверок и доначислений.

В то же время при самостоятельной оценке вы рискуете что-то оставить без внимания, поэтому эффективней будет доверить проверку прошлых периодов профессиональным аудиторам, которые не только обозначат риски, но и сформируют рекомендации о том, что можно сделать для их уменьшения в настоящий момент, помогут выявить финансовые резервы (возможные переплаты, неиспользуемые льготы и т.п.), а также разделят с вами бремя ответственности, предоставив гарантии и страховку.

Способ 2. Должная осмотрительность (анализ контрагентов)

Проблемные контрагенты, «технические» компании всегда привлекают повышенное внимание налоговых органов, а операции с ними всегда вызывают сомнения. В связи с этим важно особенно при заключении крупных сделок досконально изучить контрагента и выяснить нет ли у него признаков недобросовестности.

ФНС России в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ закрепило определенный стандарт осмотрительности при заключении сделок с контрагентом. В частности, налогоплательщик должен проверить деловую репутацию компании, ее способность исполнить обязательство, уровень платежеспособности. Налоговая служба отметила, что реальная (нетехническая) компания будет «оставлять следы»: ее будут знать на рынке, будет какая-то реклама ее деятельности, опыт, подтвержденный реальными контрактами и клиентами, наличие субподрядчиков, будет офис или какая-то площадка для продвижения. В свою очередь, в отношении технической компании не удастся найти историю ведения бизнеса, какие-либо активы. Все эти факторы необходимо не просто учитывать при проверке контрагентов, но и сохранять документы-подтверждения проведения проверки контрагента.

Упомянем также еще один способ снижения рисков взаимодействия с контрагентами — включение в договор «налоговой оговорки» (ст. 431.2, 406.1 ГК РФ), которая позволит компенсировать со стороны контрагента налоговые потери, которые компания понесет по его вине. Наличие такой оговорки очень выгодно для компании и значительно снижает риски, поскольку создает для компании определенную «финансовую подушку».

Примеры из практики.

Кейс № 5

ООО «Торговому дому «Риф» инспекцией было отказано в признании налоговых вычетов по НДС в сумме более 12 млн руб. Все эти вычеты были связаны с поставками от ООО «Агробизнес», а причиной отказа стали выявленные инспекцией признаки искусственного документооборота поставщика со своим субпоставщиком (ООО «Фаворит») при отсутствии реальной возможности осуществить поставки указанных ТМЦ. Вместе с тем договор поставки ООО «Торговый дом «Риф» с ООО «Агробизнес» содержал «заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения и исполнения договора». В частности, поставщик заверил покупателя и гарантировал ему, что все операции о покупке товара у своих поставщиков полностью отражены в первичной документации продавца, в бухгалтерской, налоговой, статистической и любой иной отчетности, обязанность по ведению которой возлагается на продавца. При нарушении заверений поставщик обязуется возместить ООО «Торговому дому «Риф» убытки, в том числе суммы доначисленного НДС. ООО «Торговый дом «Риф» применил указанную «налоговую оговорку» и взыскал суде с поставщика более 12 млн. руб. НДС, по которому ему было отказано в вычете (дело №А53-22858/2016).

Кейс № 6

Компании в договоре заранее установили порядок определения имущественных потерь и закрепили, что в случае информирования налоговым органом одной из сторон о неисполнении другой стороной обязанности по уплате НДС, «пострадавшая» сторона вправе подать уточненную декларацию и доплатить НДС в бюджет. При этом эту уплаченную из-за контрагента сумму налога, сторона вправе удержать из оплаты своему контрагенту, который не устранил признаки несформированного источника для вычета НДС. И такой случай произошел, в связи с чем, компания удержала из оплаты за товар «нерадивому» контрагенту сумму «доплаченного» за него НДС. Контрагент пытался оспорить такой шаг, но суды поддержали компанию (постановление Девятнадцатого ААС от 24.12.2021 года по делу № А08-1599/2021).

По желанию клиента в аудиторской проверке могут принять участие налоговые юристы, чтобы уделить дополнительное внимание соблюдению принципов должной осмотрительности и защитить клиентов от необоснованных претензий.

Способ 3. Делегирование ответственности

Когда речь идет о привлечении к субсидиарной ответственности директора или иной личной ответственности за совершение сделки, которая повлекла за собой налоговые доначисления, важным обстоятельством доказывания будет являться степень влияния руководителя на факт и условия совершенной сделки.

Вовлечение в принятие делового решения нескольких лиц (исполнительных органов компании, собственников), с одной стороны, позволит распределить ответственность, с другой, будет способствовать принятию более взвешенных бизнес-решений. При этом важно, чтобы состав полномочий руководителя и других лиц, участвующих в принятии решения, а также процесс его принятия были подробно зафиксированы во внутренних регламентах, должностных инструкциях. Такой механизм совместного принятия решений также позволит оставить «след» обоснования принятия именно такого решения в интересах бизнеса (переписка, результаты внутренних совместных собраний).

При этом принятие всех важных для бизнеса решений (а не только одобрение крупных сделок в соответствии с требованиями закона) совместно с собственниками компаний станет для руководителя гарантией того, что собственник не будет в дальнейшем привлекать его к материальной ответственности за убытки, возникшие вследствие исполнения таких решений.

Дополнительно мерой, снижающей риски привлечения руководителя к ответственности, может быть фиксация обстоятельств, влияющих на принятие решения в текущем моменте. К примеру, текущее экономическое положение компании вынуждало руководителя искать резервы для поиска денежных средств для обеспечения функционирования организации. Все эти обстоятельства важно зафиксировать в приказе. Также отметим, что еще одной факультативной мерой защиты руководителя может стать так называемое D&O страхование (directors and officers liability insurance). Страховой полис предлагает покрытие ответственности топ-менеджеров от претензий, которые могут стать следствием их действий или решений в процессе осуществления полномочий. При этом важно помнить, что данный вид страхования «не для всех». Страховые компании тщательно изучают информацию об организации, на основе открытых источников оценивают ее репутацию, изучают финансовую отчетность. Если вы захотите заключить договор D&O страхования, наличие аудиторского заключения, подтверждающего правомерность ваших действий / решений и достоверность отчетности, станет хорошим аргументом в вашу пользу.

Как видим, руководитель компании рискует многим, в т.ч. личными денежными средствами. Поэтому необходимо принять все возможные меры для того, чтобы эти риски были минимальны. Узнать «масштаб бедствия» поможет проведение комплексного аудита, по результатам которого заказчик получает не только оцифрованную «картину бизнеса» в виде различных отчетов, но и рекомендации по устранению ошибок и рисков, а также юридическую защиту проверенного периода в случае претензий налоговых органов и страховку, компенсирующую убытки (пени и штрафы), если оспорить доначисления не удастся.